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構建我國金融控股公司監管立法框架的設想
發布時間:2012/12/20  來源:中國金融服務法治網  點擊量:1897

     隨著金融發展的全球化和自由化,世界金融業由分業經營走向混業經營成為不可逆轉的趨勢,各種類型的金融控股公司在各國得到迅速發展。我國經濟發展中逐步形成的各種金融控股公司也在不斷打破分業壁壘,走向混業的春天。然而,金融業作為與國民經濟休戚相關的高風險行業,其穩健運行必然以健全的法制和嚴格的監管為前提。因此,如何加快建立和健全相關法制,實施對金融控股公司的有效監管,使其健康持續發展已不僅僅是順應世界金融業發展潮流的要求,更是維護我國金融安全,防范金融風險的必然選擇。 

    一、金融控股公司監管的法理念

 

    根據黑格爾的說法,法的理念就是法的概念及其現實化。黑格爾認為,法學作為哲學的一個部門,“必須根據概念來發展理念——理念是任何一門學問的理性,……作為科學的一個部門,它具有一定的出發點,這個出發點就是先前的成果和真理”。 法的理念是法的內在精神的體現。就其內容而言,法的理念是指人們關于法的宗旨及其實現途徑的基本觀念。而所謂法的宗旨,則是指人們通過創制和實施法律而追求的目標。據此,金融監管的法理念就是金融監管法律、法規和整個法律制度的內在精神,其內容就是人們在金融監管法律制度所要達到的宗旨問題上的基本觀念以及有關通過什么樣的途徑,采取什么樣的方法來實現這些宗旨的基本觀念。 它們可以表現為一整套價值準則、行為規范和實施方案,如金融交易規則、產權規則等,作為實現和維持金融生態平衡的基本規則,法律是規范主體行為、調整社會關系的規則。現代金融是法治金融,金融控股公司監管立法應秉承法治的理念。從分業經營到混業經營的每個階段都以金融監管立法和修法構建了良性的金融秩序,維護金融市場的穩定。

    (一)金融控股公司監管的法理念制約著金融監管的效率

    金融監管不應導致金融控股公司效率的喪失,不應壓制金融控股公司間的正當競爭,而是通過監管引導、規范金融控股公司來提高金融業的整體效率。與此同時,金融監管部門執行法律過程中應盡可能的降低成本,減少支出達到監管的目標。如果在金融監管中成本遠遠高出監管效益,將會使得監管效率過低;但如果金融監管部門為了節省成本而放松監管,則金融控股公司破產倒閉的社會成本更高,將引發系統性的金融危機,甚至都能危及到國家經濟和社會的穩定。因此,在金融控股公司的監管中既要關注經濟效率也要注重法律效率,從而提高對金融控股公司的監管效率。

    (二)金融控股公司監管的法理念直接影響到國家金融安全

    金融效率和金融安全是與金融運行相關的兩個主要的價值理念。金融監管部門在監管過程中不能一味地強調效率,而應關注金融安全,在立法中如過分側重與金融控股公司的效率,就會使得一些金融控股公司甘冒道德風險,置社會公眾的金融利益于不顧,只追求自身的效益,從而給國家的金融安全帶來威脅。

    (三)金融控股公司監管的法理念規制著金融發展方向

    金融發展是國家監管金融控股公司的一個重要目標。但是這個目標能否實現,與金融監管的法律理念密切相關。應做到依法、合理監管。一方面要加強對金融控股公司的立法監管,監管必須適度,不能使監管權過度擴張,以社會為本位,注重社會的公平,立法監管。另一方面,金融控股公司應建立有效的內部控制制度,加強自身的建設,自我約束,監管部門把部分權力讓渡給金融控股公司,使其能自主經營。在金融控股公司立法理念上應遵循的是和諧發展理念,把這種希望寄托于政府法制的規范約束與市場的自我調節兩者的互動關系上,從而使我國金融健康持續發展。

 

    二、我國金融控股公司監管法制架構之缺陷

 

    (一)金融監管法理念缺乏

    無論是美國、日本還是我國臺灣地區,無不是在金融自由化、全球化的大潮中,為提升本國(地區)金融機構的競爭力和實現效益最大化而在金融控股公司立法中貫徹“競爭與安全、效率與成本”的法理念。然而,我國的金融監管還未體現這一先進的監管理念。在實踐中,金融立法則更強調維護金融系統的安全與穩定,而忽視效率問題,為防范風險采取直接的行政性控制手段損害了金融控股公司的創造力和競爭力,在法律規則中限制性規范較多,強調外部監管,嚴格分業經營等。這些過于嚴格的新行業規定,雖然加大了防范風險的力度,但是降低了金融效率,扼殺了金融控股公司的生命力。

    (二)金融創新法律法規存在嚴重不足

    以美國、日本之立法趨勢觀之,以金融控股公司之模式進行金融法制的基本改革,提升金融機構經營效率及國際競爭力,已成為金融機構業務多元化及全球化潮流下必要之作,而金融控股公司法之制定乃成為金融現代化發展必須之法制架構。 而在我國的現實中,各類金融控股公司在法律的間隙中生存發展,我國現階段沒有對金融控股公司專門立法,沒有給其明確的法律地位,很多工作沒有辦法展開,同時監管部門監管職責的履行缺乏法律依據,使其在某種程度上處于脫法狀態,蘊含著極大的風險。這既不利于引導金融控股公司規范發展,也不利于防范和化解經營中所產生的風險。與此同時,我國現行的金融監管法律體系雖歷經整合,但缺乏協調性。如 2003 年《銀行法》的修訂或重新立法只是對《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》和《商業銀行法》所及的三部法律,而沒有涉及到其他的法規和部門行政規章。這種局面就有可能導致新法既定價值的喪失,因為許多部門規章只是在很多程度上直接沿用了《商業銀行法》的規定。再加上現行的金融法律體系是在嚴格的“分業經營、分業監管”條件下制定的,其對于金融控股公司運營中防止關系人交易、異業間利益沖突等弊端的監管束手無策。

    (三)金融監管模式不合理

    從當前的監管體系來看,仍遵循“功能監管”原則——相同的金融業務由相同的監管機構來執行監管,銀監會、證監會、保監會分別監督銀行業、證券業、保險業。 這種分業監管模式存在不合理之處。其表現為:一方面,這三個監管部門在行政上屬于平級,都是以機構型監管模式為主,在規章制度上存在矛盾或不一致,一旦出現問題時,不利于互相溝通。雖然2004 月銀監會、證監會和保監會公布的《金融監管分工合作備忘錄》中建立了“金融控股公司的主監管制度”,在一定程度上有助于加強監管機構間的溝通與協調,但這畢竟是一種較為松散的組織形式,對行政級別相同的各監管部門并無約束力,各監管部門之間的協調成本也在不斷地增加,重復監管和監管真空的客觀存在直接影響著對金融控股公司的監管效率以及金融創新。另一方面,在這種“分業經營,分業監管”的模式下,銀監會、證監會、保監會各司其職分別對銀行業、證券業和保險業實施監管。從而在不同的金融行業之間設立“防火墻”,以隔離不同金融業之間的風險傳遞,能夠把到達各個領域的風險控制在本領域內,把各機構風險控制在本監管內,降低不同金融業之間,特別是銀行業、保險業和其他金融業及工商業之間的經營風險。但是,金融控股公司“集團混業、經營分業”的特點卻不斷打破傳統的“隔離”,沖破現有的監管束縛。尤其是集團公司內部的關聯交易和復雜的控股關系,它既會損害社會公眾的利益,也會給金融機構本身帶來危機。而在現行的金融監管體制下,各監管部門的監管對象主要是金融控股公司的子公司,使得監管部門和投資人、債權人都難以清楚地了解集團內部各成員之間的授權關系和管理責任,無法準確判斷和區分一個集團成員所面對的真實風險,因而使得對金融控股公司(主要是集團公司)監管弱化,甚至處于監管真空狀態,更甚者會導致金融風險的傳遞和信用危機,促使金融控股公司破產倒閉。

 

    三、我國金融控股公司監管立法之模式

 

    (一)金融控股公司發展現狀

    我國金融體制改革的步伐總體上比較緩慢,分業經營的體制不過十余年的時間,但是各金融業之間存在著廣泛的合作與事實上的混業經營、綜合運作。 盡管我國的金融體系是按照分業經營、分業管理的思路構建的,但是在我國已經出現了金融混業的現象,風險已經存在,特別是產業集團等非金融企業向金融資本滲透的混業經營,風險更大。第一類是由于歷史原因,以金融機構身份同時控制著銀行、證券、保險、信托機構甚至工商企業的金融集團,如中國國際信托投資公司、平安保險公司等金融機構;第二類是在近年來金融機構增資擴股壯大實力的過程中,以產業資本控股銀行、證券等多類金融機構的企業集團,這種模式是我國國有商業銀行為規避《商業銀行法》禁止銀行投資的限制,通過海外注冊非銀行公司,使子公司在國內獨資或合資成立的金融控股公司。如中國國際金融公司、英大信托、蔚深證券、魯能金穗期貨公司、山東電力集團;第三類則是最近以來,一些地方政府通過對所屬的信托機構、證券機構和地方商業銀行進行重組,組建或正在組建的純粹控股公司。

    展望未來,金融機構向多元化領域蔓延、大型企業集團進軍金融業、民營資本參股金融業等現象仍將不斷涌現,通過各種形式走綜合經營之路的金融控股集團將越來越多,并有望成為未來我國金融業的主流組織形式之一。特別是,隨著我國金融業的全面開放,金融業競爭的國際化趨勢更加明顯,已具雛形的各金融集團將在競爭中壯大分化,資金雄厚、管理能力強的企業集團勢必發展自身與并購齊頭并進,做大做強,強者越強,塑造一批中國自己的并在未來國際金融市場具有強大競爭力的“金融航母”,將是應對金融業徹底開放后與國外全能性金融機構競爭的必要準備。而在我國金融控股集團內部,各類子公司在產品、技術、渠道、信息等方面交叉點越來越多,未來交叉銷售應該大有可為。金融業管理者已經普遍認同了交叉銷售對企業集團的價值功效,各集團也在大力推廣并發展交叉銷售,這種金融控股的公司組織形式的制度優勢逐步顯現,未來我國金融企業將無一不是金融控股公司。因此,發展金融控股公司是一種現實的選擇。

    (二)金融控股公司立法模式

    金融混業經營是通過經營組織主體及金融機構的行為實現的,是金融機構跨越專業經營其他金融機構的業務。目前世界金融混業經營的典范主要有三種模式:德國的混業經營模式采取全能銀行的形式,銀行可以開發各種金融產品;日本模式主要是金融機構通過直接出資設立的新公司涉足其他金融領域;美國模式則是由有多元化經營需求的金融機構組建金融控股公司執行資本運作,通過并購或投資控股獨立的子公司分別從事銀行、證券、保險等業務。 我國現在金融混業模式可以采用美國模式,以金融控股公司作為混業的基本模式,通過金融控股公司下設子公司,分業從事各種金融業務,從而實現金融控股公司的混業經營。

    各國(地區)金融控股公司立法大多采用整體修法的方式,即不是簡單的事項立法,而是對《銀行法》、《保險法》、《證券法》及《公司法》等法律的修正匯總,最終形成以“金融控股公司法”為核心,配套法律法規完備的系統化法律體系。 這種立法模式不僅有助于節省立法成本,而且有助于金融控股公司與整個金融法律體系融合,減少規范的沖突,保障法律適用的公平性。以日本的《金融控股公司整備法》為例,其總則是由《日本銀行法》(第條)、《日本長期信用銀行法》(第 條)、《日本外匯銀行法》(第 條)、《日本保險法》(第 條)、《日本證券交易法》(第 條)、《日本存款保險法》(第 條)的一部分修正所構成。整備法的附則中則將《日本獨占禁止法》第 116 條刪除。 其他國家和地區如我國臺灣的《金融控股公司法》、美國的《金融服務現代化法》等亦具有明顯整體修法的性質。

    我國金融混業監管立法立足于我國金融控股公司的經營模式,通過制定一部系統和完善的《金融控股公司法》來界定金融控股公司的單位、性質和經營,同時還要修改各種金融立法中有關限制混業經營的條款,建立和完善相關配套的制度,使金融法律相互銜接,通過這種整體修法,不僅節省立法成本,也減輕了我國金融機構從“分業”邁向“混業”過程中對金融體制和金融法律體系的整體沖擊,為實現平穩過渡創造良好的外部環境,從而使金融混業的立法達到完善和統一。

 

    四、我國金融控股公司監管立法框架之構想

 

    (一)強化宏觀審慎監管原則

    隨著我國金融業的開放,金融控股公司的發展,為應對外資金融機構的挑戰,我國應積極提高中資金融機構的國際化水平,并引入以風險為核心的宏觀審慎監管原則,建立宏觀審慎監管體系,要在借鑒國際經驗的基礎上,基于現有分業監管的法律框架,通過廢除、修改、補充和制定等手段,盡快從法律上明確實施宏觀審慎監管的目標是防范和化解系統性風險、保持金融穩定;完善我國宏觀監管,需要人民銀行、財政部、發改委、銀監會、證監會、保監會、外匯管理局等多部門的密切配合;在實施監管時建議秉承全面性和重要性原則;建立有效的宏觀審慎預警評估體系,創新宏觀審慎監管工具,積極推進與國際宏觀審慎監管合作;明確與微觀審慎監管的關系等。因此,進一步強化宏觀審慎監管原則,建立科學的金融機構風險評價體系,通過風險監管來識別與衡量金融的風險點,并尋找合適的防范和化解金融控股公司的金融風險的相關措施,尋求金融控股公司外部風險和內部風險控制的有機結合,已經成為加強金融控股公司監管的基石。

    (二)立法界定金融控股公司

    雖然我國金融控股公司已經存在多年,但是至今沒有一部法律對金融控股公司進行定義,我國《公司法》也未對金融控股公司做出解釋,金融控股公司在法律定義上的模糊使監管變得缺乏依據。對于采取混業經營的地區和國家一般都從法律上對金融控股公司加以規范。如,我國臺灣地區 2004年 月 日修正的《金融控股公司法》規定,金融控股公司是對銀行、保險公司或證券商友控制性持股。而巴塞爾銀行委員會、證監會國際組織和國際保險監管協會聯合發布的《多元化金融集團監管的最終文件》中定義多元化金融集團是指這樣的企業集團,主要業務涉足銀行、證券和保險中的兩個領域,從而接受兩個以上監管部門的監管,需要滿足不同的資本充足率。 尤其是臺灣地區《金融控股公司法》“名詞定義”條款(第條)中直接明確地將《金融控股公司法》中的主要名詞,如控股性持股、金融控股公司、子公司、關系企業等進行界定。這種立法技巧在我國立法中較少采用,我國法律制定往往采用的是“組線條”,顯然不是一種高效、科學的方法。鑒于此,我國金融控股公司立法應借鑒我國臺灣地區和國際發達國家的立法,應抓緊制定出臺《金融控股公司法》,對金融控股公司、控制性持股、子公司等名詞予以準確界定,對金融控股公司的設立、業務范圍、法律地位、母子公司間的法律和經濟關系及監管責任予以明確,以立法的精確和嚴謹實現法律的權威性和可操作性,做到依法監管。

    (三)立法確定監管主體

    有效的監管協調框架,單有政府的領導還遠遠不夠,還需要有一個有力的常效機構作為協調的具體組織者和協調者。因為監管協調往往是部門利益的沖突所在,需要有一個固定機構為政府出謀劃策,為成員單位溝通傳遞信息,必須投入相當大的人力、物力,僅靠每一年或半年開一次傳言很難奏效,必須使協調工作日常化、專職化。 在我國現行金融法制框架中,要整合各部金融法律,在其中修訂加入金融控股公司的相關內容,并使其協調與配套,在《金融控股公司法》中明確規定建立一個長期的專業的綜合監管機構(如在銀監會、證監會和保監會三方監管聯席會議基礎上組建金融監管協調委員會)負責跨業監管與決策,確立金融控股公司的監管主體,對金融控股公司下屬不同金融業務領域的子公司則由原來各監管機構實施專業化監管。這樣,一方面確保了對金融控股公司集團公司的監管;另一方面有利于在立法中明確綜合監管機構的地位、性質、職責和權限,使其具有權威性,從而以立法的形式進一步協調監管者的分工與合作,達到資源共享、協調配合的目的,這與國際上對金融集團的監管要求相銜接。

    (四)建立監管信息共享機制

    由于金融控股集團監管涉及到眾多的監管機構,為了避免因為監管機構對信息重要性認識的不一致影響信息交流的范圍,有必要建立跨行業監管機構之間的有效信息共享機制,監管信息共享協調人制度,有效的監測集團內資本金重復計算問題和抑制集團內的不良關聯交易以及明確共享信息范圍。美國在其《1999 年金融服務現代化法》中明確規定了作為金融控股公司主要監管部門的美聯儲必須與財政部、貨幣監理署、證監會、州保險監督廳等行業監管部門保持緊密合作關系。除非緊急,美聯儲不能越過其他行業監管部門直接對其監管的機構進行監督。如美聯儲需了解或審查其他監管部門所監管的公司的信息,需先協商其他監管部門,由其提供相關的信息資料。只有在無法從有關的行業監管部門獲得信息或緊急事件時,才可直接要求相關金融機構提供信息。而歐盟在其 2001 年通過的《對金融企業集團中的信用機構、保險業及證券公司之補充性監管指令及修訂其他相關指令之建議》(簡稱《2001 年指令建議案》)中列舉了共享信息的范圍,主要包括集團結構的認證、金融企業集團的所有主要實體的認證及集團內被監管實體的監管機關的認證;金融集團的戰略政策;金融集團的金融情勢,特別是關于資本充足率、內部交易、風險集中與盈利性的情勢;金融集團的大股東及管理情況;從金融企業集團的各實體收集信息的程序及對信息的證明;大額交易及根據指令建議案的規定、行業監管規則由監管當局所采取的例外性措施等。 由此可見,信息共享在金融控股集團監管中的重要性和普遍性,我國要以立法或簽訂備忘錄的形式明確監管機構間信息共享的合法性,并賦予金融監管協調委員會協調人的法律身份,以便更好地解決金融控股公司發展中的新問題。

    (五)建立集團整體監管機制

    1. 建立資本充足率評估機制

    資本在金融機構的作用非常重要,它是金融機構抵御風險的緩沖器,是金融機構債務的最終保證。我國銀行業的資本充足率不高,在資金實力不足的情況下成立的金融控股公司會把很脆弱的金融風險擴散到整個集團,威脅整個金融體系的安危。因此,對于我國金融控股公司的資本準確地加以界定,建立有效的評估機制顯得尤為重要。我國可以借鑒巴塞爾協議中《多元化金融集團監管的最終文件》中所推薦的度量資本充足率的方法,在我國《金融控股公司法》中確立科學的度量方法,計算資本充足率,達到準確評價其總體穩健程度的目的,以適用于金融控股集團的并表資產狀況。

    2. 完善治理結構和內控機制

    我國金融控股公司作為公司制企業有必要按照《公司法》的要求建立監事會、合理設置組織結構,完善公司治理結構。理順母子公司之間的關系,確立兩者的權利、義務,防止母公司越權干預子公司的業務。與此同時,在《金融控股公司法》中應立法指導建立金融控股公司內部稽核制度和內部控制制度,完善內部“防火墻”制度的設計,對于各子公司之間的交易必須僅限于商業基礎上,超過一定金額的關聯交易須經金融監管委員會的專門審批,防止金融控股集團利用其與子公司的關聯交易轉嫁證券交易風險,保證這個金融控股集團的經營活動符合法律和監管的要求。

    3. 建立信息披露制度

    在金融市場,信息的不對稱是產生虛假、欺詐和金融風險的主要原因,為了防止信息披露的不完整、不真實性,應在《金融控股公司法》中建立信息披露制度。立法要求金融控股公司應定期、充分披露有關集團運作、各子公司尤其是銀行、保險、證券子公司的業務經營、財務狀況和風險評估;進一步完善企業會計制度;規定信息披露的頻率,強調信息的正確性、及時性和充分性,讓社會公眾對其信用和實力有充分的認識,防范金融風險。這可使市場能對金融控股公司做出正確的評價,強化其內部約束及提高風險管理水平,且有利于對金融控股集團的行為實施有效監管,維護投資人、存款人利益及證券市場正常秩序。

    (六)完善市場準入與退出機制

    一個國家健全的金融監管體系應是市場準入機制、市場運營監管機制、市場退出機制的有機結合。金融控股公司比一般的金融機構有著更大的金融風險,對其市場準入和退出應有效監管。根據我國《公司法》的規定,對公司的設立有最低注冊資本金的限制,金融控股公司也不例外,對其注冊資本、業務范圍、發起人的資格和大股東的資格要嚴格規定并審查。當然對于金融控股公司的市場退出,應立法規定金融控股公司的變更和終止事項,對于金融控股集團子公司及分公司的財務危機處理問題,必須對母公司的救助行為有所限制,尤其是集團內有銀行機構時,更要防止銀行承擔失敗成本,必要時對公司進行破產處理,防止由于對子公司的救助而導致母公司倒閉,從而引發更大范圍的金融風險。

    (七)健全法律責任制度

    在我國建立以《金融控股公司法》為核心,其他相關法律為輔的金融法制體系,嚴格規范金融控股集團及其子公司或分支機構的經營行為。對于違反《金融控股公司法》的機構和個人應當規定其承擔的法律責任。這些法律責任包括行政責任、民事賠償責任和刑事責任,對于金融控股公司造成的社會公眾利益損失確定一定的賠償制度,加大對違規行為的懲罰力度,確保我國金融控股公司在法律規范的范圍內安全穩健地運行。

    在金融領域政府和立法機關理應緊密配合,以一種法治思維和方式來推進金融改革的發展和完善市場經濟體制,積極營造一個和諧健康發展的金融法制環境。

注釋:
  [德]黑格爾:《法哲學原理》,商務印刷館 1996 年版,第 1 -2 頁。
  鄧大鳴:《論我國金融監管應有的法律理念》,載《民主與法制》2010 年第 6 期,第 144 頁。
  王文宇:《控股公司與金融控股公司法》,中國政法大學出版社 2003 年版,第 240 頁。
  劉鶴麟等:《金融控股公司:內在邏輯與現實選擇》,載《財經科學》2002 年第 1 期,第 120 頁。
  康華平:《金融控股公司風險控制研究》,中國經濟出版社 2006 年版,第 46 頁。
  劉志平:《論金融控股公司的幾個問題》,載《金融研究》2001 年第 4 期,第 41 頁。
  倪浩嫣:《金融控股公司的立法構想》,載《法學論壇》2005 年第 1 期,第 71 頁。
  常健:《我國金融控股公司立法:一個分析框架》,載《上海財經大學學報》2004 年第 4 期,第 59 頁。
  王文宇:《控股公司與金融控股公司法》,中國政法大學出版社 2003 年版,第 215 頁。
  凌曉東:《多元化金融集團的監管:原則與方法》,載《國際金融》1999 年第 8 期,第 45 頁。
  高秦偉:《論首都金融穩定協調機制的構建》,載《法學雜志》2011 年第 2 期,第 17 頁。
  劉瑛:《后次危機時期金融控股公司集團監管信息共享機制探析》,載《云南財經大學學報》2010 年第 4 期,第 78 頁。
出處:《法學雜志》2012 年第 9 期
 
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